La consideración como activo esencial de las operaciones de financiación.

La Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado, en su sentencia 1045/2023 de 27 de junio, sobre los supuestos en los que las operaciones de financiación de entidades mercantiles pueden ser incluidas dentro de los parámetros del artículo 160.f de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y, consecuentemente, requerir la aprobación de la junta general de socios. Recordemos que el artículo 160.f de la LSC establece que es competencia de la junta de socios “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”. presumiéndose el carácter esencial cuando “el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.

En la sentencia analizada, si bien la operación de financiación enjuiciada constituía una operación de pasivo y, por tanto, se dictaminó que no tenía la consideración de operación sobre un activo esencial, la Sala se pronuncia sobre los criterios interpretativos que deben emplearse para considerar una operación de financiación como activo esencial para la compañía. En este sentido, deberán aplicarse los criterios sistemático y teleológico para determinar las consecuencias que la operación pueda tener para la actividad y estructura jurídica y económica de la sociedad, así como para su subsistencia y para el riesgo asumido por los socios, debiendo ser estas consecuencias equivalentes a las operaciones que “típicamente entran en el ámbito de competencias de la junta”, equiparándose a modificaciones estructurales o estatutarias significativas o a otras operaciones que alteren considerablemente el riesgo asumido por los socios.

Para la correcta valoración de estas circunstancias, el Tribunal Supremo precisa que se deberán atender de manera particular las circunstancias de cada operación para valorar su carácter esencial, siendo requisito la aprobación por la junta de socios cuando “se ponga en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control” correspondiendo al órgano de administración la aprobación del resto de acuerdos de financiación.

La sentencia no establece ningún criterio para valorar o graduar este incremento del riesgo por lo que nos encontramos ante una nueva línea de discusión doctrinal sobre el ya conflictivo artículo 160.f LSC, que deberá aclararse en futuros pronunciamientos.