La prórroga forzosa de los contratos públicos, y su regulación ex novo en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público
Como siempre sucede con las modificaciones normativas de nuestras normas troncales en materia de contratación pública (a las que el legislador europeo y español nos ha acostumbrado durante los últimos años), corren ríos de tinta acerca de las novedades introducidas, no habiendo sido la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contractos del Sector Público (en adelante, la “LCSP”) una excepción.
No obstante, sorprende que la doctrina y comentaristas varios no hayan dedicado atención a la regulación de la institución de la llamada prórroga forzosa de los contratos públicos, introducida ex novo en nuestro ordenamiento por el último párrafo del artículo 29.4 de la LCSP, en los siguientes términos:
- “No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.”
Dicho párrafo viene a colmar la laguna que hasta la entrada en vigor de la LCSP existía en nuestro ordenamiento acerca de la prórroga forzosa de los contratos públicos.
Tal regulación ex novo viene a aportar seguridad jurídica sobre una cuestión que, durante los últimos años, ha propiciado una extraordinaria litigiosidad, precisamente por la falta de regulación en la situación pre LCSP. La prolongación forzada de los contratos públicos ha cobrado especial relevancia desde la ya lejana implantación en nuestro ordenamiento del recurso especial en materia de contratación, que como es sabido, conlleva la suspensión ipso iure del procedimiento de contratación, si el acto recurrido es el de adjudicación. Tal previsión ha conllevado el alargamiento forzoso de la vigencia de los contratos salientes hasta la entrada del nuevo adjudicatario, situación que, atendiendo a la experiencia, puede llegar a prolongarse incluso durante años en las situaciones más extremas.
No sólo la extraordinaria proliferación de recursos especiales contra actos de adjudicación ha conllevado que contratos públicos entraran en prórroga forzosa. Tal situación también ha venido causada por la mala planificación de determinadas Administraciones (especialmente, las locales), a la hora de planificar, gestionar y culminar los procedimientos de licitación antes que finiera la vigencia del contrato saliente.
La práctica habitual de las Administraciones en situaciones de prórroga forzosa antes de la LCSP era la aplicación, sin solución de continuidad, de los precios del contrato prorrogado a la fuerza. De tal guisa que el contratista, no sólo se veía forzado a seguir prestando el servicio prescindiendo de su voluntad (lo que se sólo se justificaría, a mi entender, respecto de los servicios identificados ex lege como de carácter esencial, como el elenco de los Artículos 25 y 26 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local), sino que además debía hacerlo por los precios del contrato primigenio, sin revisión alguna. En fin, todo un atentado contra el principio de autonomía de la voluntad, y según las circunstancias del equilibrio de las prestaciones. Además, tales prácticas administrativas habían contado, ancestralmente, con el respaldo de nuestros Tribunales.
Con acierto, el legislador ha tratado de poner coto al alargamiento forzado de los contratos públicos en perjuicio de los contratistas, de tal forma que:
- La prórroga forzosa de los contratos públicos tan solo resultará admisible cuando tal situación se deba a “acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación”. Descendiendo a la cotidianeidad, tal imprevisibilidad concurrirá, por ejemplo, en el caso de la impugnación de una adjudicación por la vía de un recurso especial; pero no cuando la prórroga sea el resultado de un inicio tardío por los órganos de contratación, de la licitación del contrato entrante.
- Debe concurrir una causa de interés público que justifique el alargamiento forzado del contrato. Es aquí cuando debe valorarse la esencialidad de la continuidad del contrato para la comunidad, que, a mi juicio, tan solo concurrirá respecto de aquellos servicios de obligada prestación por las Administraciones.
- La situación de prórroga forzosa sin modificar las condiciones primigenias del contrato tan solo podrán mantenerse durante nueve meses desde la finalización del plazo de vigencia del contrato saliente, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se hubiere publicado tres meses antes de su expiración.Tal previsión es de una importancia capital, puesto que, si la Administración no publica el anuncio de licitación del contrato entrante en el plazo requerido, o si la situación de prórroga forzosa se prolonga por más de nueve meses, el contratista tendrá derecho a la aplicación de precios nuevos. El precepto no aclara cómo deberán determinarse éstos, pero inevitablemente deberán corresponderse el valor de mercado (esto es, coste de producción, más beneficio industrial), de los servicios prestados, por aplicación de los principios de equilibrio de las prestaciones e interdicción del enriquecimiento injusto.
De vez en cuando, el legislativo ejerce su poder para intervenir acertadamente en problemas reales y darles solución. No perdamos la ocasión de resaltarlo cuando sucede.
Roger Canals Vaquer