Validez a las cláusulas estatutarias de drag y tag along y a las que limitan la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de julio de 2018 resuelve la controversia suscitada en torno a la inscripción de una cláusula estatutaria que prevé la prohibición de constitución de derechos reales sobre participaciones en el capital de una sociedad de responsabilidad limitada.
En primera instancia, el registrador Mercantil calificó el mencionado artículo que contenía una prohibición de constituir derechos reales sobre las participaciones sociales y, asimismo, calificó dos artículos que regulaban los “derechos de drag y tag along” (derechos de arrastre y acompañamiento).
No obstante, en segunda instancia el registrador Mercantil rectificó su calificación aceptando la inscripción de los mencionados derechos de drag y tag along en virtud de lo previsto en los preceptos 188.1 y 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, dejando claro que no se trata de ningún supuesto previsto en el artículo 108 de la Ley de Sociedades de Capital. En relación con la inscripción de la prohibición estatutaria de constitución de derechos reales sobre participaciones, el registrador Mercantil emitió informe y elevó el expediente a la Dirección General.
El referido precepto objeto de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado que aquí analizamos establecía lo siguiente:
“Artículo 11.º Derechos reales sobre las participaciones sociales. Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión”.
Adentrándose en la controversia, la Dirección General afirma que las prohibiciones de disponer no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino únicamente impiden la realización de actos voluntarios de transmisión inter vivos. Además, añade que las prohibiciones de disponer exigen temporalidad o accesoriedad y existencia de justa causa.
Partiendo de la idea y de la configuración especialmente cerrada de la sociedad de responsabilidad limitada que se manifiesta en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, la Dirección General manifiesta:
“(…) Salvo estos casos excepcionales, la transmisión estará sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos (que no podrán hacer prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos ‘inter vivos’). Para el caso de imprevisión estatutaria, y frente al sistema de tanteo o derecho de adquisición preferente legal prevenido en el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Limitada de 17 de julio de 1953, en la Ley vigente se establece un régimen supletorio caracterizado por la sujeción de tales transmisiones al consentimiento de la sociedad mediante acuerdo de la junta general (vid. artículos 107 y 108.1 de la Ley de Sociedades de Capital). No obstante, este sistema, precisamente por su carácter de régimen supletorio, deja margen a la autonomía de la voluntad de los propios socios para disciplinar otras alternativas en la limitación de la transmisión de las participaciones siempre que aseguren al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o la posibilidad de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de ‘prisionero de sus participaciones’. Y es que la transmisibilidad de las participaciones sociales conforme al régimen legal constituye un medio de realizar el valor patrimonial de las mismas, ante la imposibilidad o dificultad de separarse de la sociedad, de suerte que de ese modo se impiden vinculaciones excesivas e indefinidas del socio.
(…) En esta línea, se admite la prohibición estatutaria de transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones sociales, sin limitación temporal si se reconoce al socio el derecho de separación o, en otro caso, con el límite de cinco años contados desde la constitución de la sociedad o desde el aumento del capital social –artículo 108, apartados 3 y 4, de la Ley de Sociedades de Capital–)”.
En este sentido, entiende que el hecho de que la cláusula estatutaria prohíba la posibilidad de constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales no debe equivaler al rechazo de su inscripción registral, pues el socio mantiene la potestad de transmitir plenamente sus participaciones sin que éste se convierta en “prisionero” de la sociedad y sin que se vea perturbada la realización del valor patrimonial de las participaciones.
Por todo lo expuesto anteriormente, la Dirección General estima el recurso y revoca la calificación.