La renuncia a ejercer el derecho de suscripción preferente tributa por el impuesto de donaciones.
Según una sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de marzo de 2019, si los socios de una sociedad renuncian a ejercer su derecho de suscripción preferente en una ampliación de capital, puede haber una donación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, “los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo se valorarán por su valor normal de mercado; la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable y en la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor normal de mercado del elemento patrimonial adquirido.”
En los aumentos de capital con creación de nuevas participaciones sociales, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones proporcional al valor nominal de las que posea y dicho derecho es transmisible, según el artículo 75 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El derecho de suscripción preferente puede ser calificado como un mecanismo indirecto de protección de valor, ya que está diseñado para que el socio que no quiere concurrir a la suscripción pueda recuperar en el mercado el valor de las reservas que le corresponden. De no mantenerse la misma proporción de acciones que tenía el socio antes de la ampliación, el antiguo accionista perdería tanto en su posición dentro de la organización de la sociedad como en el aspecto económico-patrimonial. Además, si existen reservas, porque el valor del patrimonio neto es superior a la cifra nominal del capital social, una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones, ya que se aumenta el número de éstas en una proporción superior al incremento del patrimonio.
Por otra parte, como indica la sentencia, “el carácter patrimonial y económico del derecho de suscripción preferente aquí cuestionado es un hecho y un dato, incontrastable… ”Ergo”, si en la transmisión o cesión del derecho no ha habido contraprestación, y el negocio jurídico es, por tanto, gratuito, el incremento producido en el patrimonio de los socios beneficiados ha de ser gravado, (…) ya que se ha producido una liberalidad sometida al Impuesto de Sociedades.”
Conforme la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (Rec. 2774/2017), para que pueda hablarse de un acto de liberalidad es preciso que concurra “el empobrecimiento del donante, el enriquecimiento del donatario y finalmente, la causa de toda donación, la intención de hacer una liberalidad.”
Además, cuando los socios desean adquirir los derechos de titularidad de otro socio, deberán satisfacer el importe correspondiente a su valoración, es decir, deberán comprarlo y, si no lo hacen así, la adquisición es para ellos gratuita, es decir, es una donación, que será gravada tributariamente por el impuesto de tal naturaleza.