Legitimación del licitador excluido en la fase previa a la adjudicación.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), resuelve en su Sentencia de 24 de marzo de 2021 (Asunto nº C-771/19) una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado (Comisión de suspensión) de Grecia, en torno a la interpretación de los artículos 1, apartados 1 y 3, 2 apartado 1, y 2 bis, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 2014/23UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.
En concreto, la cuestión que se plantea es si el licitador excluido en una fase previa a la de adjudicación del contrato público, como es la fase de admisión de las ofertas técnicas presentadas, que, a su vez, interpuso el preceptivo recurso administrativo previo al orden jurisdiccional, tiene interés legítimo para presentar una demanda frente a su exclusión a la vez que impugnar la admisión de otro licitador participante en el procedimiento de contratación.
A los efectos de resolver la cuestión, el TJUE aborda la extrapolación al procedimiento de contratación pública de discusión, cuyo objeto era la licitación del contrato de asesoramiento para el proyecto de ampliación del metro de Atenas, la jurisprudencia dictada a la luz de la Directiva 89/665 CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a los contratos públicos de suministros y de obras, que declara que en el marco de un procedimiento de contratación pública, los licitadores excluidos tienen un interés legítimo equivalente en la exclusión de la oferta de los demás licitadores a efectos de la adjudicación de contrato, siempre que la exclusión del licitador no sea cosa juzgada. (Sentencia de 11 de mayo de 217, Archus y Gama, C-131/16, UE:C:2017:358, entre otras).
Fijado lo anterior, el Tribunal argumenta que dicha jurisprudencia resulta igualmente aplicable cuando la impugnación por parte del licitador excluido tiene lugar en una fase previa a la de adjudicación formal del Contrato, en atención a las siguientes consideraciones. En primer lugar, la Directiva analizada no precisa la fase en la que un licitador puede interponer un recurso contra la decisión del órgano de contratación. En segundo lugar, cualquier otra interpretación seria contraria a la obligación que impone la Directiva a “garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible”.
En conclusión, según el TJUE, el licitador excluido puede interponer un recurso contra la admisión de una oferta presentada por otro licitador, con independencia de la fase del procedimiento de adjudicación del contrato público, cuando la decisión de exclusión no haya sido confirmada por una resolución de cosa juzgada de acuerdo con el derecho nacional aplicable.