El incumplimiento contractual en la gestación subrogada
El marco regulatorio para el reconocimiento de la paternidad y maternidad de aquellos progenitores que confiaron la gestación a un tercero se ha visto envuelta, además de una acalorada polémica, de un elevado grado de inseguridad jurídica. De este modo, existen muchas dudas sobre la legalidad del propio contrato, la posibilidad de que los padres que han confiado la gestación a una tercera persona extranjera puedan traer al recién nacido a España y, en última instancia, pueda serle reconocida por el Registro Civil su paternidad.
El debate ha girado, principalmente, en torno a la necesidad de proteger los derechos del recién nacido (en aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos) frente al problema de orden público derivado de la explotación de personas en situación de vulnerabilidad.
No es el propósito de la presente reflexión analizar el referido escenario, sino el de atender a un aspecto que consideramos no menor, cual es el de saber qué acciones legales amparan a aquellas personas que firman un “contrato de gestación”. Más allá del referido “contrato de gestación”, será también objeto de análisis el contrato suscrito con empresas (“agencias”) que prestan servicios de intermediación entre los futuros padres y la gestante.
El artículo 10.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) considera nulo el contrato de gestación, así como nula la renuncia anticipada de la madre gestante del bebé alumbrado por ésta. Conforme lo anterior, en España, la filiación se determina con el parto. Dicho extremo resulta de especialmente relevante toda vez que sitúa fuera del marco legal, tanto por aplicación del artículo 1.261 2º como el artículo 6.3 del Código Civil, la relación jurídica que se deriva del contrato de “prestación de servicios” de gestación.
Esta negativa de nuestro ordenamiento de admitir la eficacia de los contratos de gestación, es la que ha conducido a que las gestantes fueran personas extranjeras que lleven a cabo la gestación en sus respectivos países. Dicha circunstancia, trae consigo el indisociable elemento de internacionalidad de dichas relaciones contractuales, que obliga, desde una perspectiva jurídica, a valorar qué ley rige el contrato de gestación cuando las partes no hubieren optado de forma expresa por ninguna en particular.
En el improbable supuesto -al menos desde nuestro punto de vista- de que aplicara la Convención de Roma sobre ley aplicable a obligaciones contractuales o el Reglamento de Roma I (aplicable a los Estados miembros de la UE) la ley que regiría los contratos de gestación serían aquellos con los que el contrato guarda mayores nexos y, tratándose de un contrato de prestación de servicios, nos decantamos por pensar que la ley que regiría este tipo de contratos sería la del del domicilio de la gestante.
Si por el contrario, admitiéramos que tanto el Convenio de Roma como el Reglamento Roma I no aplican al contrato de gestación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.5 del Código Civil, el contrato se regirá, en defecto de pacto, por la ley nacional común a las partes, a falta de ésta, por la de la residencia habitual común y, en último término, por la ley del lugar de celebración del contrato.
Conforme lo indicado, y a falta de elección de las partes contratantes, las cuales deberán necesariamente escoger una ley que guarde algún punto de conexión con la relación de gestación, consideramos que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.5 del Código Civil, el escenario más habitual sea el de que el contrato se rija por la ley del lugar de celebración del contrato, con el alto grado de flexibilidad que se deriva de dicha circunstancia.
De acuerdo con lo expuesto, dos son los principales marcos que pueden regir la relación de prestación de servicios de gestación:
i/ Normativa española: Bajo este escenario, consideramos que toda reclamación para hacer cumplir alguna de las obligaciones dimanantes del referido contrato de gestación se verían abocados al fracaso.
ii/ Normativa extranjera: Bajo este escenario, y admitiendo que se reúnen las dos siguientes premisas: La primera, que la legislación extranjera en cuestión, acepte el contrato de gestación y, la segunda, que el ordenamiento jurídico extranjero (también el sistema judicial) que aplica, sea homologable al español y, en todo caso, no choque frontalmente con el orden público español, consideramos que existen muchas posibilidades de que la sentencia que dirima sobre una reclamación fundada en un contrato de gestación, pueda lograrse tenga plenos efectos en España.
En relación con la legalidad del contrato de intermediación (el que acostumbra a firmarse con una agencia que hace de puente entre los padres y la gestante) señalar que la doctrina se muestra partidaria de considerar que dicho contrato, a pesar de traer causa en otra relación jurídica (la de gestación subrogada) no aceptada por nuestro ordenamiento, no por ello conlleva la nulidad del contrato de intermediación. Conforme lo anterior, las partes podrán, si lo estiman, reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato de intermediación, con independencia de que el contrato de gestación del que toma causa o referencia, revista la consideración de nulo en España.
Cuestión distinta es de si puede serle exigida a la agencia una indemnización por no haber logrado, los padres, traer al recién nacido a España y, en su caso, no haber podido inscribirlo en el Registro Civil. Una reclamación sobre la base de lo anterior, entendemos que sólo podría prosperar si la “agencia” intermediadora se hubiere comprometido a un resultado: el de poder traer al recién nacido a España y/o a inscribirlo en el correspondiente Registro Civil. Si por el contrario, lo único a lo que se comprometió la “agencia” es a hacer todo lo posible para traer al recién nacido o inscribirlo (obligación de medios, en lugar de obligación de resultado), consideramos que las posibilidades de que prospere una reclamación contra la agencia, se advierten escasas,
Barcelona, 10 de octubre de 2019
Para la redacción del presente artículo, se ha tomado como referencia un artículo firmado por Dª Pilar Jiménez Blanco publicado en el blog “Almacén del Derecho” en fecha 22 de julio 2019