Comentarios a la nueva Ley 11/2018, por la que se modifica la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad
Con fecha 29 de diciembre de 2018 se ha publicado en el B.O.E. la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, con entrada en vigor al día siguiente de dicha publicación. De esta manera, incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/95/UE por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos.
Las Disposiciones Finales de esta Ley introducen cambios también en la normativa de instituciones de inversión colectiva, de servicios de pago y de apoyo a los emprendedores y su internalización, materia que no será objeto de este comentario.
La Ley 11/2018 establece las obligaciones de divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y grupos, con el objetivo de «identificar riesgos para mejorar la sostenibilidad y aumentar la confianza de los inversores, los consumidores y la sociedad en general». En su aplicación, algunas empresas deben preparar un estado de información no financiera que contenga información relativa, por lo menos, a cuestiones medioambientales y sociales, así como relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno.
- Ámbito de aplicación de la Ley 11/2018
El ámbito de aplicación de los requisitos sobre divulgación de información no financiera se amplía significativamente, extendiéndose a las sociedades anónimas, a las de responsabilidad limitada y a las comanditarias por acciones que, de forma simultánea, tengan la condición de entidades de interés público cuyo número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 500 y adicionalmente se consideren empresas grandes en los términos definidos por la Directiva 2013/34. Con anterioridad a su entrada en vigor, las sociedades obligadas a presentar el estado de información no financiera únicamente eran las entidades de interés público que cumpliesen una serie de requisitos.
La regulación tendrá una aplicación progresiva: i) a partir de su entrada en vigor y ii) transcurridos tres años desde su entrada en vigor.
Desde su entrada en vigor, esto es, a partir del 30 de diciembre de 2018, están obligadas a presentar el estado de información no financiera, individual o consolidado, las sociedades en las que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el número medio de trabajadores empleados por la sociedad o el grupo, según el caso, durante el ejercicio sea superior a 500.
b) Que, o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas, o bien, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos (a nivel individual o consolidado), al menos dos de las circunstancias siguientes:
- Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
- Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.
- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio sea superior a 250.
La Ley 11/2018 dispone en su Disposición Transitoria que esta nueva redacción, que modifica el artículo 49 del Código de Comercio y el artículo 262 de la Ley de Sociedades de Capital, será de aplicación para los ejercicios económicos que se inicien a partir del 1 de enero de 2018 y, en relación con los dos ejercicios consecutivos computables, serán el que se inicie a partir del 1 de enero de 2018 y el inmediato anterior.
Por otro lado, la Disposición Transitoria prevé que, transcurridos tres años desde la entrada en vigor de la Ley 11/2018, la obligación de presentar el estado de información no financiera será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores que, o bien tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas (exceptuando a las entidades que tienen la calificación de empresas pequeñas y medianas de acuerdo con la Directiva 34/2013), o bien, que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos una de las circunstancias siguientes:
- Que el total de las partidas del activo sea superior a 20.000.000 de euros.
Que el importe neto de la cifra anual de negocios supere los 40.000.000 de euros.
- Contenido del estado de información no financiera
La Ley 11/2018 otorga una mayor concreción al contenido del estado de información no financiera (incluyéndole, además, al informe de gestión):
- Modelo de negocio del grupo. Deberá incluir el entorno empresarial, organización y estructura, mercados en los que opera, objetivos y estrategias, y principales factores y tendencias que pueden afectar a su futura evolución.
- Políticas que aplica respecto a dichas cuestiones. Deberá incluir los procedimientos de diligencia debida aplicados.
- Resultados de esas políticas. Deberá incluir los indicadores clave de resultados no financieros que permitan el seguimiento y evaluación de los progresos y favorezcan la comparabilidad entre sociedades y sectores, de acuerdo con los marcos nacionales, europeos o internacionales de referencia utilizados para cada materia.
- Principales riesgos. Deberá incluir procedimientos utilizados para detectarlos y evaluarlos de acuerdo con los marcos de referencia para cada materia. Debe incluirse información sobre los impactos que se hayan detectado.
- Indicadores clave de resultados no financieros. Se utilizarán especialmente estándares de indicadores clave no financieros que puedan ser generalmente aplicados y que cumplan con las directrices de la Comisión Europea en esta materia y los estándares de Global Reporting Initiative, debiendo mencionar en el informe el marco nacional, europeo o internacional utilizado para cada materia.
Como novedad, la Ley 11/2018 prosigue detallando la información significativa que el estado de información no financiera debe incluir sobre: i) cuestiones medioambientales, ii) cuestiones sociales y relativas al personal, iii) el respeto de los derechos humanos, iv) la lucha contra la corrupción y el soborno, y v) información sobre la sociedad.
Finalmente, cabe destacar que la Ley 11/2018 elimina la posibilidad de omitir información cuando, en opinión debidamente justificada del órgano de administración, la divulgación de dicha información pudiese perjudicar gravemente su posición comercial.
- Aprobación, verificación y publicación del informe sobre información no financiera.
La nueva Ley introduce novedades en relación con la forma de aprobación, verificación y publicación del informe sobre información no financiera:
- Deberá ser presentado como punto separado del orden del día para su aprobación en la junta general de accionistas de las sociedades.
- La información deberá ser verificada por un prestador independiente de servicios de verificación.
- Se pondrá a disposición del público de forma gratuita y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco años.
- Ampliación del concepto de diversidad para la selección de consejeros
La Ley 11/2018 modifica el apartado 2 del artículo 529 bis de la Ley de Sociedades de Capital promoviendo que los procedimientos de selección de consejeros de sociedades cotizadas favorezcan la diversidad también en materia de edad, discapacidad y formación, y no sólo de género, experiencias y conocimientos. El redactado menciona también que se debe facilitar la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres.
- Modificación del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos
La nueva Ley 11/2018 amplia y concreta la redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos.
La anterior redacción establecía que, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tenía derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que fuesen legalmente repartibles. Esta posibilidad no era de aplicación a las sociedades cotizadas.
Con la nueva redacción de la Ley, se introducen las siguientes modificaciones:
- Los estatutos pueden establecer disposiciones contrarias a dicho artículo.
- El socio debe haber hecho constar en acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
- La junta general no debe haber acordado la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles (sean de explotación o no). Se reduce de este modo el porcentaje.
- Es condición necesaria que la sociedad haya obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
- Aunque se cumpla el requisito anterior, no surgirá el derecho de separación si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
- Para suprimir o modificar dicha causa de separación será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho de separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
- Esta posibilidad no será de aplicación a:
- Las sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
- Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
- Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
- Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
- Cuando se trate de sociedades anónimas deportivas.
- Ampliación de las facultades indelegables del consejo de administración
La Ley 11/2018 adiciona una nueva letra, la j), en el artículo 529 ter de la Ley de Sociedades de Capital, que contiene, como facultad indelegable del consejo de administración de las sociedades cotizadas, la supervisión del proceso de elaboración y presentación de la información financiera y del informe de gestión que incluirá, cuando proceda, la información no financiera preceptiva.
- Ampliación del contenido del informe anual de gobierno corporativo sobre la política de diversidad
La información que se debe incorporar sobre la política de diversidad, que modifica la redacción del subapartado 6.º del artículo 540.4c) de la Ley de Sociedades de Capital, debe referirse no solo al consejo de administración, sino también al de dirección y a las comisiones especializadas. Asimismo, las sociedades deberán informar si se facilitó información a los accionistas sobre los criterios y los objetivos de diversidad con ocasión de la elección o renovación de los miembros del consejo de administración, de dirección y de las comisiones especializadas constituidas en su seno.
- Disposiciones adicionales sobre el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE)
La Ley 11/2018 introduce la obligación del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE) de elaborar anualmente un informe sobre la información emitida en los estados de información no financiera, que deberá presentarse en el Senado.
Por otro lado, se establece la obligación del gobierno de contar con un informe no vinculante del CERSE en cualquier proyecto legislativo relacionado con la responsabilidad social de las empresas.