Comentario de la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado
En el año 2010, mediante la Ley Orgánica 5/2010, se introdujo en España el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica a través del artículo 31 bis del Código Penal.
En la reciente reforma del Código Penal (en adelante, CP) del año 2015 se ha modificado el mencionado precepto 31 bis con el objetivo de responder a numerosas dudas existentes en materia de compliance, y como respuesta a las recomendaciones emitidas por los numerosos órganos internacionales.
Mediante la Circular 1/2016, la Fiscalía General del Estado aclara y realiza algunos comentarios acerca de los programas de compliance, además de apuntar nueve aspectos prácticos que contienen criterios uniformes que, a partir de ahora, los fiscales deberán tener en cuenta y aplicar en los procesos penales.
A continuación hacemos referencia a las cuestiones que consideramos más relevantes:
- Ampliación del círculo de sujetos del criterio de imputación de las personas físicas reconocidas en el apartado 1.a).
Se permite incluir a quienes, sin ser propiamente administradores (de derecho o de hecho) o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que ostenta el oficial de cumplimiento.
Por lo tanto, podemos dividir los sujetos en tres grupos:
- Representantes legales.
- Personas autorizadas a tomar decisiones en nombre de la empresa.
- Personas que ostentan facultades de organización y control (aquí estaría el nombrado Compliance Officer).
- Sustitución de la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto” en el apartado 1.a).
La sustitución de este concepto tiene que ver con la naturaleza objetiva de la acción, cuya finalidad no es otra que conseguir un beneficio sin exigencia de que éste se produzca.
Por lo tanto, es suficiente con que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la empresa.
- Conductas imprudentes susceptibles de ser cometidas por personas físicas en las circunstancias del artículo 31 bis.
Existen cuatro conductas imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del mencionado precepto susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica. Éstas son las relacionadas con las insolvencias punibles (artículo 259.3 CP), con los recursos naturales y el medio ambiente (artículo 331 CP), con el blanqueo de capitales (artículo 302.2 CP) y, finalmente, con la financiación del terrorismo (artículo 576.5 CP).
- Doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica.
Hay un doble régimen de exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos cometidos por los administradores o dirigentes de la sociedad, y otro para los cometidos por sus subordinados. No obstante, los dos son prácticamente idénticos porque de las cuatro condiciones que el segundo apartado exigen en relación con las conductas de los sujetos incluidos en el apartado 1.a), solamente la 3ª, que se refiere a la elusión fraudulenta de los modelos de organización y de prevención, resulta inaplicable a los autores del delito del apartado 1.b) del artículo 31 bis CP.
- Incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control, como requisito previsto en el apartado 1.b).
Es preciso un incumplimiento de carácter grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte de los sujetos comprendidos en el apartado 1.a) del artículo 31 bis CP.
Precisamente esta exigencia puede terminar, además de la transferencia de la responsabilidad penal a la persona jurídica, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito doloso, en comisión por omisión, o gravemente imprudente.
Este incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse “atendidas las concretas circunstancias del caso”, lo que nos remite a los programas de organización y gestión, que serán objeto de una inicial valoración con el objetivo de valorar y analizar el alcance y el contenido real del mandato del que son titulares las personas que incumplieron gravemente estos deberes.
- Eficacia de los modelos de organización y gestión.
Con el objetivo de valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión se deberán observar las siguientes pautas de carácter general:
- La regulación de estos modelos debe interpretarse de manera que el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido.
- La función principal de estos modelos es promover una cultura ética corporativa.
- Las certificaciones de idoneidad del modelo expedidas por las empresas o asociaciones evaluadores y certificadoras de cumplimiento de obligaciones podrán apreciarse como un elemento más de prueba, pero en modo alguno podrán acreditar su eficacia ni sustituir la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
- En términos de compromiso y apoyo, la conducta de la dirección es un elemento clave para trasladar la cultura de cumplimiento en la esfera empresarial.
- Los niveles de exigencia deben ser elevados en materias en las que la conducta criminal suponga un beneficio para la sociedad, a diferencia de aquellos casos en los que el beneficio es secundario o meramente tangencial.
- La detección de los delitos por la propia corporación y ulterior denuncia debe provocar la exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, al evidenciarse no solamente la validez del modelo de organización y gestión sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.
- La comisión del delito no denota de forma automática la ineficacia del modelo de organización y gestión de la empresa. Sin embargo, éste puede quedar seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la organización, el alto número de empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la actividad criminal.
- Se tendrá en cuenta el comportamiento de la empresa en supuestos anteriores.
- Las medidas adoptadas por la empresa después de la comisión del delito también pueden acreditar el compromiso de sus dirigentes con el programa de compliance.