Nota sobre las principales novedades que ha introducido la ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, para la mejora del gobierno corporativo
La presente nota tiene por objeto señalar los aspectos más relevantes que ha introducido la Ley 31/2014, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) para la mejora del gobierno corporativo. Esta reforma introduce novedades tanto respecto a la Junta General y los derechos de los socios o accionistas, como respecto a los administradores o al Consejo de Administración, sus obligaciones y sistemas de retribución. Las nuevas normas son aplicables tanto a sociedades limitadas como anónimas, regulándose con especial detalle muchos aspectos de las sociedades anónimas cotizadas (que no incluimos en este resumen, centrándonos en las SA y SL no cotizadas).
Novedades respecto la Junta General
Intervención en asuntos de gestión y operaciones esenciales (arts. 160 y 161 LSC)
- La Junta será competente para decidir sobre la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad activos esenciales. A estos efectos, se presume que los activos tienen carácter esencial cuando el importe de la operación supere el 25% del total activo del último balance aprobado. (art. 160 LSC).
- Se extiende a las Sociedades Anónimas (en adelante, SA) el régimen conforme al cual la junta general puede dar instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin embargo, los estatutos pueden limitar o excluir esta facultad (art. 161 LSC).
Adopción de acuerdos (arts. 197 bis y 201 LSC)
- Se incluye la obligación de votar separadamente en la Junta General aquellos acuerdos que sean sustancialmente independientes. En todo caso, el nombramiento, ratificación, reelección o separación de cada uno de los administradores; la modificación de los estatutos sociales (cada artículo, salvo que estén relacionados); y aquellos específicos que prevean los estatutos, deberán votarse de forma separada (art. 197 bis LSC).
- En las SA, desaparece la expresión de “mayoría ordinaria”, con el fin de evitar dudas de carácter interpretativo, y se define la mayoría necesaria para adoptar un acuerdo como la “mayoría simple”. Por tanto, el acuerdo queda adoptado si se obtienen más votos a favor que en contra del capital presente o representado en la Junta. Excepcionalmente, se exigirá una mayoría reforzada para los acuerdos especiales previstos en el artículo 194 LSC. Los estatutos sociales, sin embargo, siempre podrán establecer mayorías más elevadas (art. 201 LSC).
Conflicto de interés (art. 190)
- Se amplía a las SA la prohibición, hasta ahora sólo vigente para las SL, de que los socios voten aquellos acuerdos en los que tengan un conflicto de interés: autorización para transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria; exclusión de la sociedad; liberarle de una obligación o concederle algún derecho; facilitarle asistencia financiera, incluida la prestación de garantías y dispensarle del deber de lealtad.
- En los casos de conflicto de interés distintos de los anteriores, los socios nos estarán privados del derecho de voto, pero cuando el voto del socio incurso en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá a éste demostrar la conformidad del acuerdo con el interés social
Derecho de información (arts. 197, 204 LSC)
- En la SA, la facultad para proporcionar la información solicitada al amparo del derecho de información recaerá en los administradores de la sociedad, que podrán negarla si estiman que es innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o si existen razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad (art. 197.3 LSC). Se elimina, pues, la referencia al presidente del Consejo de Administración como el titular de la facultad de negar o reducir la información a datos compatibles con la tutela del interés social.
- En la SA, la vulneración del derecho de información durante la celebración de la Junta sólo facultará al accionista para exigir su cumplimiento y los daños y perjuicios que le hubieran ocasionado, pero no será causa de impugnación de la junta general (art. 197.5 LSC).
- Tanto en la SA como en la SL, la vulneración del derecho de información que se haya solicitado antes de la celebración de la Junta puede ser causa de impugnación de los acuerdos de ésta, pero sólo procederá tal impugnación cuando la información sea esencial para el ejercicio del derecho de voto (art. 204.3 b) LSC).
Impugnación de acuerdos sociales (arts. 204, 205 y 206 LSC)
- Se suprime la distinción entre acuerdos nulos y anulables y se introduce el concepto de “acuerdos impugnables”, que incluye aquellos que resultan contrarios a la Ley, los estatutos, los Reglamentos de la Junta o de Consejo o el interés social (art. 204.1 LSC).
- El plazo de impugnación es de un año. Pero hay la excepción de los acuerdos contrarios al orden público, por su causa, contenido o circunstancias, cuya acción no caducará ni prescribirá (art. 205 y 205.1 LSC).
- Se amplía la noción de interés social, de manera que son contrarios a éste los acuerdos abusivos en detrimento de la minoría, aunque no causen daño a la sociedad (art. 204.1 in fine).
- Sólo podrán impugnar los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, el uno por ciento del capital social. Si se trata de acuerdos contrarios al orden público, estará legitimado para impugnar cualquier socio, aunque hubiera adquirido tal condición después de la adopción del acuerdo (art. 206.1 y 206.2 LSC).
- Se prevén ciertas restricciones relativas a los acuerdos impugnables. No procederá la impugnación en ciertos supuestos: (i) infracciones de requisitos meramente procedimentales o irrelevantes; (ii) la incorrección o insuficiencia de la información solicitada con anterioridad a la celebración de la Junta, cuando no resulte esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación; (iii) la participación en la Junta de personas no legitimadas, cuando ni la presencia ni el ejercicio del voto hayan sido determinantes para la constitución del órgano; (iv) la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los votos emitidos, cuando ni el voto inválido ni el error de cómputo hayan sido determinantes para la consecución de las mayorías exigibles (art. 204.2 y 204.3 LSC).
Novedades respecto el Consejo de Administración
Retribución de los administradores (arts. 217, 218, 219 y 249 LSC)
- Se reconocen dos tipos de remuneraciones: la remuneración de los administradores “en su condición de tales” y la remuneración por el desempeño adicional de funciones ejecutivas, que se le atribuyan al ser nombrado consejero delegado o en virtud de otro título. La primera de ellas está reconocida en el artículo 217 LSC, que establece que los estatutos sociales deberán especificarlo y determinar el sistema de remuneración. La segunda clase de remuneración está regulada en el artículo 249 LSC, en virtud del cual será necesaria la celebración de un contrato entre la sociedad y el administrador, que deberá ser aprobado previamente por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, sin que el administrador pueda participar en la votación ni asistir a la deliberación.
- En las SL, se elimina la exigencia de la fijación por cada ejercicio de la retribución sin base de participación en los beneficios por acuerdo de la junta general.
- La junta general aprobará el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores “en su condición de tales”. Hasta que no se apruebe una modificación, el importe permanecerá vigente (art. 217.3 LSC).
- La retribución de los administradores deben guardar proporción con la importancia y la situación económica de la sociedad, así como los estándares de mercado de empresas comparables (art. 217.4 LSC).
- Se amplía la regulación de las SL respecto la remuneración mediante participación en beneficios para todas las sociedades de capital. Los estatutos sociales deberán fijar un porcentaje máximo, y la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del límite establecido en los estatutos (art. 218 LSC).
- Respecto la remuneración vinculada a las acciones de la sociedad, frente al régimen anterior que establecía que el acuerdo de la junta general debía determinar el número de acciones a entregar y el precio de ejercicio de los derechos de opción, actualmente se debe incluir el número máximo de acciones que se podrá asignar en cada ejercicio a este sistema, y el precio o el sistema de cálculo del precio de las opciones sobre acciones (art. 219.2 LSC).
Deberes de diligencia y lealtad (arts. 225 a 230 LSC)
- En referencia al deber de diligencia de los administradores, la nueva redacción de la ley añade que la diligencia en el desempeño del cargo deberá valorarse según las funciones atribuidas a cada administrador (art. 225.1 LSC). También se refiere a la obligación de adecuada dedicación al cargo y de adopción de medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad (art. 225.2 LSC). Asimismo se introduce el deber de exigir y el derecho de obtener de la sociedad la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 225.3 LSC).
- El contenido del deber de lealtad se estructura en los artículos 228 y 229 LSC, que hacen referencia a las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad y el deber de evitar situaciones de conflicto de intereses, respectivamente. El artículo 228 LSC hace referencia a una serie de actos o comportamientos que debe realizar el administrador con el fin de adecuarse al derecho de lealtad. En su letra e) habla de la adopción de medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones de conflicto con el interés social y sus deberes. El artículo 229 LSC desarrollar el contenido de éste inciso y, así, establece la obligación de abstención a todos los casos listados, que han sido ampliados.
- Se añade el principio de discrecionalidad empresarial (art. 226), según el cual el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entiende cumplido cuando éste haya actuado de buena fe, sin interés personal, con información suficiente y mediante un procedimiento de decisión adecuado. Esta discrecionalidad no puede amparar las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar acuerdos para la dispensa de las obligaciones propias del deber de lealtad. (art. 226 LSC).
- El art. 228 establece las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad: no ejercitar las facultades con fines distintos; guardar secreto; abstenerse de votar en los acuerdos en los que pueda tener conflicto de intereses directo o indirecto; desempeñar las funciones con libertad de criterio e independencia respecto a vinculaciones con terceros; adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en conflicto de intereses.
- El art. 229 regula en detalle el deber de evitar situaciones de conflicto de interés: realizar transacciones con la sociedad (excepto operaciones ordinarias en condiciones estándar y de escasa relevancia; utilizar el nombre de la sociedad para realizar operaciones privadas; hacer uso de los activos sociales con fines privados; aprovecharse de oportunidades de negocio de la sociedad; obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempeño del cargo; desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que le sitúen en conflicto de intereses con la sociedad.
- Aunque el régimen relativo al derecho de lealtad es de carácter imperativo, el artículo 230 LSC prevé un régimen de dispensa de las prohibiciones contenidas en el artículo 229 LSC. La regla general es que la dispensa la otorgue el órgano de administración, siempre que quede garantizada la independencia de los administradores que la conceden respecto del administrador dispensado, que sea inocua para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso. Sin embargo, en los casos previstos en el segundo apartado del artículo 230 LSC, que son los más importantes, la autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general.
Responsabilidad de los administradores (arts. 236 y 239 LSC)
- Se limita el alcance de la responsabilidad a aquellos supuestos en los que haya dolo o culpa. Opera una presunción iuris tantum de la culpabilidad cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales (art. 236.1 LSC).
- Se precisa la figura del administrador de hecho y se le extiende el régimen de responsabilidad (art. 236.3 LSC).
- Se extiende el régimen de responsabilidad de los administradores al alto directivo, cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados (art. 236.4 LSC).
- El representante persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica estará sometido a los mismos deberes y responderá solidariamente con éste (art. 236.5 LSC).
- La acción social o individual de responsabilidad contra los administradores prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse (art. 239.2 LSC).
Funcionamiento del Consejo de Administración (arts. 245, 249 y 249 bis)
- Obligación de reunirse, como mínimo, una vez al trimestre (art. 245.3 LSC).
- Posibilidad de nombrar a más de una comisión ejecutiva (art. 249.1 LSC).
- Debe celebrarse un contrato entre el Consejero Delegado y la sociedad, el cual debe ser aprobado por el Consejo de Administración, con el voto favorable de 2/3 de sus miembros, y sin que pueda votar ni asistir a las deliberaciones el Consejero afectado. El contrato se debe incorporar al acta del Consejo. Esto es aplicable a los consejeros a los que se atribuyan facultades ejecutivas, incluyendo la eventual indemnización por el cese anticipado en tales funciones, sin que puedan percibir ninguna cantidad que no esté incluida en el contrato.
- Se amplía la lista de facultades indelegables del Consejo (art. 249 bis LSC): supervisión del funcionamiento de las comisiones; determinación de las estrategias generales; dispensa del deber de lealtad; su propia organización y funcionamiento; nombramiento y destitución de directivos que tengan dependencia del Consejo o del alguno de sus miembros y el establecimiento de las condiciones de su contrato y la remuneración, etc.
- Los administradores pueden impugnar los acuerdos del consejo en el plazo de treinta días desde su adopción.